大綱:
壹、投資擔保制度的國外立法例及相關內容
(壹)海外投資保險制度的概念和特征
(2)、外國立法的主要內容及相關問題。
1，保障範圍(投資保險的範圍)
(1).外匯保險(2)。征用保險(3)。戰爭和內亂保險(4)。其他政治風險。
2.確保
3.保險對象
4.投資形式
第二，在中國建立海外投資保險制度的必要性和可行性
(1)必要性
(2)可行
第三，完善我國海外投資保險制度的構想
(壹)調整保險制度模式
(二)承銷機構的設立
(三)合格投資者的定義
(4)保險範圍的設定
(五)代位權的模式選擇
四。結論
構建我國海外投資保險制度若幹法律問題的思考
首先，執行摘要:
隨著中國經濟實力的增強和入世帶來的機遇，近年來中國海外投資發展迅速。然而，由於缺乏系統的海外投資保險法律制度，中國的海外投資企業在國外面臨著巨大的風險，投資者的合法利益無法得到有利的保障。因此，在正確認識海外投資保險制度的基礎上，借鑒其他國家海外投資擔保的成功立法經驗，建立和完善我國海外投資保險制度，無疑具有重要意義，從而影響和加快我國海外投資活動的發展。本文從保險制度形式、承保機構、被保險人、保險對象、承保範圍等方面對我國海外投資保險法律制度的構建提出了自己的設想。
二、關鍵詞:
國外海外投資保險制度政治風險立法的現狀及問題
三、正文:
20世紀90年代以來，我國海外投資活動發展迅速，領域趨於廣泛，這將進壹步加大我國海外投資的風險。然而，中國海外投資保險制度的建立非常緩慢，缺乏有效的海外投資保險制度已成為中國海外投資進壹步發展的“瓶頸”。海外投資保險制度立法勢在必行。
壹、海外投資擔保制度及國外相關立法例
(壹)概念和特征
海外投資保險制度是指資本輸出國政府為其海外投資者在國外可能遇到的政治風險提供擔保或保險的制度。投資者向自己的投資保險機構投保後，如果發生投保的政治風險，國內保險機構將賠償其損失。[1][1]
從表面上看，境外投資保險制度具有壹般商業保險制度的基本特征，如射財、事後賠償、代位求償等。但是，如果對各國建立海外投資保險制度的動機以及這壹保險制度的內在內涵進行深入考察，就不難發現它具有很強的國際政治性和官方性。壹般來說，海外投資保險制度不是壹種私人保險或私人保險，而是壹種政府擔保或國家擔保。其保險人海外投資保險機構不僅具有國家特設機構的性質，而且其保險往往與政府間投資保險協定密切相關。
海外投資保險制度的這種性質決定了它不同於私人保險:(1)投保對象的特殊性。境外投資保險制度的對象僅限於私人直接投資，即投資者為支配和直接參與境外企業經營管理而進行的投資，不包括境外證券中的股票或證券交易，即證券投資；(2)保險風險範圍的特殊性。海外投資保險制度的風險不是壹般的商業風險，也不是自然風險，而是特殊的政治風險。所謂政治風險，是指東道國的政治、經濟、社會、法律等因素無法抵禦和控制的風險投資，主要包括貨幣兌換風險(或禁入兌換風險)、征收風險和戰爭風險；[2][2](3)保險的特殊性。海外投資保險制度的作用不僅僅是在投資者因政治風險遭受財產損失時進行事後的經濟補償，更重要的是可以借助兩國間的投資保險協議，在壹定程度上防患於未然，盡可能防止風險事故的發生；(4)保險動機的特殊性。海外投資保險本質上是壹種國家保險或政府保險，不以盈利為目的，是為了保護海外投資，促進國內經濟發展。
(2)、外國立法的主要內容及相關問題。
1，保障範圍(投資保險的範圍)
盡管學者們對政治風險的範圍有不同的看法，但公認的政治風險有三種:外匯風險、征用風險和戰爭風險:
(1).外匯保險，也稱為無外匯保險。外匯保險通常包括禁止兌換保險和轉移保險，是境外投資保險體系中投資機構承保的基本風險。主要是指由於外匯不足、所在國限制或暫停外匯交易，或戰爭等其他意外事件，導致投資者原有利潤及其他合法收益無法自由兌換成外幣匯回本國的風險。外匯保險保障的主要內容是:被保險人(投資者)在保險期間作為投資的收入或利潤而獲得的本幣，或出售投資企業財產而獲得的本幣。如果東道國禁止將這些貨幣兌換成自由貨幣，海外私人投資保險機構將兌換成自由貨幣。
美國《1981海外私人投資公司修正法案》將兌匯保險列為“甲類承保項目”。這壹法案所列的禁止兌換保險的主要內容是:被保險人在保險期間作為投資利潤而獲得的當地貨幣和出售企業財產而獲得的當地貨幣，在所在國禁止兌換的情況下，應由境外私人投資公司兌換成美元。根據保險合同規定的不同條件，只有在30天或60天內當地政府仍拒絕批準申請的情況下，投資者才能要求海外私人投資公司兌換美元。此外，在公司按照合同約定兌換美元之前，投資方應按照公司要求將當地貨幣的現金或支票交付到公司指定地點。公司拿到壹些錢後，通常的做法是以固定價格轉到美國財政部，財政部會交給美國駐東道國大使館，大使館會“就地消化”。
日本《出口保險法》也將禁止投保列為主要風險之壹。根據日本法律，日本海外投資者如果遇到以下情況之壹，其原有利潤和利潤不能兌換成外幣匯回日本超過2個月，都屬於外匯保險。可以通過日本通商產業省進行兌換。這些情況有:①東道國政府實行外匯管制或禁止外匯；(二)所在國發生戰爭、革命或內亂，無法進行外匯交易的；(3)東道國政府控制應付日本投資者的金額(如凍結)；(4)東道國政府取消將到期金額匯回日本的許可；⑤東道國政府沒收所有收益。當然，如前所述，這些情況必須發生在保險單簽發之後。如果他們以前發生過，妳不能向國際貿易和工業部申請換貨。
(2)征用保險
海外投資保險體系中投資保險機構承保的基本風險。是指合格投資者的合格投資在保險期內由於東道國政府采取征收、國有化或不征收等措施而遭受全部或部分損失的風險。投保人被保險財產的損失，由該機構賠償。
壹般來說，這類風險的承保應滿足幾個條件，主要是對被保險人的要求，具體如下:①當東道國政府對投資財產采取或可能采取征用行動時，投資者有義務立即向保險機構書面報告詳細事實；(2)保險機構有權要求付款人在支付賠償前采取合法且必要的行動，並及時合理地運用司法或行政手段阻止或抵制或抗議東道國的征收行為；(3)投資者始終有義務協助其保險機構行使對東道國的索賠權。
美國將此類風險稱為“B級承保項目”。《美國海外私人投資公司修正法案》(1981)第238條第2款規定，“征用”是指“當投資者沒有過錯或不當行為時，東道國政府取消、拒絕履行或削弱其與投資者簽訂的合同，導致項目難以繼續運營”。從這壹段可以看出，美國法中的“征用”行為範圍很廣，既包括國家頒布的法律、法令的直接征用行為，也包括通過各種行政手段實施的“逐步征用”行為。
根據日本的出口保險法，日本在外國的任何私人投資都被東道國政府查封，就是這樣的風險。資產包括以股份、股權、公司債券、貸款債權或公共債券形式支付原始股份和股息的債權，以及種子債券和利息的債權；關於不動產的權利等。所謂“扣押”，就是東道國政府對日本投資者的上述資產進行征用、沒收或國有化，剝奪其所有權。
(3)戰爭和內亂保險
投資保險機構投保的壹種基本風險，是指祖輩在所在國的投資財產在保險期間因當地戰爭、類似戰爭行為、叛亂、罷工、暴亂等原因遭受損失的風險。戰爭遭受的損失僅限於有形資產的損失，證券、檔案、債券和現金的損失不在保險範圍內。損失僅限於投資者遭受的直接損失，不包括間接損失。戰爭風險造成的損失，至少10%是投資人遭受的直接損失，不包括章章造成的損失。戰爭險造成的損失至少10%由投資人自行承擔，保險機構賠償90%。
自美國1985以來，海外私人投資公司擬定了壹種新型保險合同，對以前投保的戰爭風險進行了新的概括，增加了新的承保內容，並命名為“政治暴力風險”，特指以實現某種政治目標為主要目的而采取的暴力行為，如宣戰或未宣戰的戰爭，以及國家武裝力量或國際武裝力量采取的行動；內戰、革命、暴動、騷亂、恐怖活動或蓄意破壞財產。但達到勞動或學生目的的行為不在此列。保險項目有形資產因上述政治暴力直接受損的，保險機構應當對風險事故進行賠償。但以下四種情況不在賠償之列:①在上述暴力行為中損失的金銀首飾、現金和珍貴藝術品；(2)損失小於5000美元；(3)因被保險人相關人員在暴力事件中采取了應有的保護和保全措施而遭受損失的；(四)主要因投資者的不當行為而遭受損失的。
(4)其他政治風險
有學者認為，政府違約風險、延遲或停止支付風險、經營中斷風險也屬於政治風險的範疇，應該承保。目前，除了MIGA，國內投資保險機構很少承保違約保險。它通常只是征用保險的壹種特殊形式，或者在其他情況下承保。“營業中斷”保險只是1985《美國海外私人投資公司修正法案》中設立的壹種新的風險。這是壹種風險，當東道國被禁止、征用、國有化或發生政治暴力時，投資者投保的業務暫時中斷，從而遭受損失。但並沒有被世界各國普遍接受和采用。這兩種所謂的政治風險很難區分，我國立法將其納入投保範圍並不合適。至於延期付款和停付的風險，和外匯保險不壹樣。是指因投資者的資本參與而產生的全部或部分債權、因資本債權的借出而產生的債權、應得利潤因東道國停止或延遲支付而完全無法獲得或完全無法獲得的風險。德國和法國的海外投資保險制度將其納入承保的政治風險中。這種風險隨時可能發生在中國的海外投資者身上，將其作為壹種獨立的政治風險納入《海外投資保險法》是可行的。
2.被保險人(合格投資者)
各國的海外投資保險制度只為合格投資者提供保障。雖然各國確定合格投資者的標準不盡相同，但總的原則是國籍。
在美國海外投資保險制度中，所有投資者包括:
(1)，美國公民，指具有美國國籍的自然人；
(2)根據美國、州和其他地方法律或哥倫比亞特區法律成立的，主要由美國公民擁有的公司、合夥企業或其他協會(包括非營利協會)。所謂“主要”是指擁有全部或至少51%財產的人。
(3)具有外國國籍的公司、合夥企業或其他社會組織95%以上的資產為美國公民、法人或其他社區所有者。
投資人不僅在出具保單時必須具備資質，在索賠時也必須具備資質。這裏指的是兩個時間段。第壹，在風險產生之前，投保人向境外私人投資公司投保。在簽發保單時，即與公司建立保險關系時，必須滿足上述條件之壹，具有美國公民身份，或者是外國公司，但其95%以上的資產由美國公民或公司控制。另壹種是風險產生後的理賠，理賠時也要求投資人有血緣或以上的資格。根據法律規定，妳必須是這兩個階段的合格投資人，才能成為投資保險關系中的投資人和投保人(被保險人)。
日本投資保險制度中申請投資保險的合格投資者是指具有日本國籍的自然人、在日本註冊並以日本為住所的公司及其他組織。
根據東道國法律，其合格投資者應為德國國民，在德國有住所或營業所，在海外投資的企業，主要是從事生產、采礦、商品銷售或運輸的企業。
與德國和日本相比，美國法律規定的合格投資者範圍最廣，不僅包括美國公司和具有美國國籍的法人，還包括美國公民或法人擁有95%以上資產的外國法人。
3.投保對象的合格性(合格投資)
根據美國海外投資保險制度，合格投資必須滿足以下條件:
(1)，東道國事先批準的投資；(2)必須是新的投資；(3)、限於與美國有投資證書協議的國家和地區的投資項目。
日本海外投資保證體系的合格投資必須是有利於日本對外經濟關系(包括擴大對天氣的投資)的新投資，必須獲得投資東道國的同意。與美國的投資保險制度不同，日本法律並不要求必須在與其有雙邊保護協定的國家和地區進行投資，即不以“雙邊投資保護條約”作為合格投資的條件。
4.投資表格的資格
投資形式壹般包括現金投資、實物投資、技術投資和股權投資。哪種投資形式是合格的，也是各國投資保險制度的內容之壹。
美國的合格投資形式包括有形資產和無形資產，具體為:①現金投資。美元或可兌換成1萬元人民幣後再以美元購買的貨幣；②實物投資。商品、設備和原材料；(3)其在合同權益國的投資，如勞務、專利、利潤、收入、特許權使用費、制造方法、技術等權益。
德國的合格投資形式包括股權投資、以投資為目的的長期貸款或提供給海外分支機構的資金，可以以現金或非現金形式出現。
第二，在中國建立海外投資保險制度的必要性和可行性
自20世紀80年代中國對外投資起步以來，中國海外投資高速穩定發展，中國經濟逐漸融入世界經濟，成為世界經濟越來越重要的組成部分。特別是中國加入世貿組織後，將有更多的企業到國外投資。但我國海外投資保險制度仍存在保險制度模式選擇、承保機構設置、投保人界定不科學、保險險種設置不合理、代位求償權行使不明確等問題。建立完善的海外投資保險制度勢在必行。
(1)必要性
1.建立海外投資保險制度是我國擴大海外投資規模的必然要求。改革開放以來，隨著對外經濟貿易的發展，中國的海外投資不斷擴大，中國已成為發展中國家最大的投資者之壹。然而，我國海外投資質量不容樂觀，投資者在海外投資過程中面臨諸多投資風險，主要表現為:(1)東道國往往制定壹系列法律、法規或政策措施來控制和約束外國企業的行為，作為個人從事經營的企業缺乏抵禦東道國稅收、市場等政策變化帶來的風險的能力；(2)投資的地區結構不合理，80%左右的投資分布在發展中國家。發展中國家具有資源豐富、市場廣闊、措施優惠等優勢，但政局相對不穩定、政策相對多變，隨之而來的政治風險也大大降低了中國海外投資的安全性。(3)在中國企業的外幣結構中，大部分是美元，而隨著美國經濟實力的下降和英鎊、歐元、日元地位的提高，美元的匯率風險與日俱增；(4)與中國簽署雙邊協議的國家很少，且多為發達國家，與中國簽署雙邊協議的發展中國家很少。
2.建立海外投資保險制度也是完善我國相對落後的海外投資保險制度相關法律法規的需要。從國內法的角度來看，我國沒有調整境外投資保險關系的法律法規。雖然1985國務院頒布的《保險企業管理暫行規定》授權中國人民保險公司經營與國有企業、外資企業、中外合資企業有關的各類保險業務，中國人民保險公司也相應頒布了《外商投資保險(政治風險)規定》，為外商在華投資的政治風險提供了法律和經濟保障，但對中國法人和自然人投資海外的類似風險缺乏明確規定。此外，中國於1988加入《建立多邊投資擔保機構公約》，是《公約》創始成員國，認繳率為3.138%，在第二類成員國中排名第壹，在所有成員國中排名第五。而我國缺乏相應的國內法律法規，造成我國只承擔條約義務，而不能享受條約賦予海外投資者的權利的局面。
(2)可行性
1.海外投資保險制度的建立和實踐為我國建立這壹制度提供了寶貴的經驗。綜上所述，可以看出，海外投資保險制度從產生到現在已經走過了幾十年的歷程，並逐漸走向成熟，這為我國海外投資保險制度的建立提供了現成的模式，也為海外投資保險制度的具體實施提供了寶貴的經驗和教訓。
2.中國加入WTO為海外投資保險制度的實施提供了更加有利的國際條件。加入世貿組織後，中國經濟的各個領域將進壹步與國際接軌，海外投資保險制度的建立將在更加協調的國際環境中實施，必將發揮更大的作用。
3.中國的法律法規日益完善，為海外投資保險制度的建立和實施提供了良好的內部條件。隨著法制逐步走上規範化的軌道，各個經濟領域的立法也相繼出臺，規範了市場經濟運行的環境。在規範的環境下建立和實施海外投資保險制度，必將起到事半功倍的作用。
4.我國保險管理機制逐步完善，為境外投資保險的進入準備了條件。《中華人民共和國保險法》的頒布，使中國保險業進入了依法經營和發展的新軌道。隨著保險制度的逐步完善，保險市場的功能也日益增強，這為海外投資進入這壹新險種準備了條件。
第三，完善我國海外投資保險制度的構想
鑒於世界主要國家的制度和經驗，我們認為，在構建我國海外投資保險制度時，應特別註意以下幾個方面:
(壹)調整保險制度模式
——改變現有的單邊主義模式，采取雙邊為主、單邊為輔的混合模式。
通過分析海外投資保險制度模式的典型代表美國模式、日本模式和德國模式的優缺點，認為應改變現有的單邊主義模式，采取雙邊為主、單邊為輔的混合模式。壹方面，中國采取雙邊擔保制度是可取的。因為:(1)目前中國已經具備了采用雙邊投資擔保制度的現實基礎。目前，中國已簽署了100多項投資保護協定，可以預計，未來將簽署更多此類協定，這是采用雙邊擔保制度的現實基礎。並且有利於引導投資者在中國的投資方向。這顯然超出了單邊主義模式的範圍。(2)海外投資保險制度保障政治風險的法律功能是防患於未然，同時進行補救。這兩種功能壹般與兩國的投資擔保協定結合在壹起。以壹個雙邊投資保障協定作為承保的前提，更有利於防患於未然，防止和減少壹國頻繁的國有化和征收，從而降低國際投資的政治風險，促進其發展。(3)采用雙邊投資擔保制度也可以保證代位權的順利行使。在非商業風險中，代位權是核心問題。只有解決好這個問題，才能保證投資保險制度的有效運行。雙邊主義模式的最大優點是代位權由雙邊投資保護條約確認，具有國際法效力的保障，可以確保代位權的順利實現。另壹方面，我國也應補充單邊擔保制度，不應以雙邊擔保協議作為唯壹的投資條件。雖然中國已經有許多雙邊投資協定，但它有基礎在協定的前提下實施保障。現階段中國的海外投資已經進入穩步發展的階段，所以國內法應該有壹定的空間來支持對這些沒有簽署雙邊投資協定的國家的債權，擴大投資擔保的範圍。但需要註意的是，對於尚未與中國締結雙邊投資保護協定的國家投資的保險，應該有嚴格的限制，比如不承保那些未達到壹定金額的投資，或者收取高額保險費，或者提高未保險部分的比例。
(二)承銷機構的設立
——中國應實行境外投資保險審批機構和經營機構分業管理的制度。
在考慮在我國設立保險機構時，應綜合考慮與境外投資相關的各種保護和鼓勵措施的有機銜接，以實現協調高效運行。
1.建立統壹的核保審批委員會，作為境外投資保險的審批機構。
我國境外投資保險制度應設立統壹的國務院直屬專門機構，負責境外投資保險的審批工作(以下簡稱“核保審批委員會”)。“保險委員會審查員會議”的組成應包括來自商務部、財政部、外交部、國家發展改革委和國家外匯管理局的代表。商務部主要負責評估和審查境外投資者面臨的風險和境外投資者擔保申請的資格條件。財政部以國家財政擔保保險事故後對投資者的先行賠付。外交部負責評估所在國發生政治風險的可能性，並在政治風險發生時采取有利的外交措施，避免或減少投資損失。國家發改委從宏觀角度指導外資的投資方向、行業和規模。外管局從保證我國國際收支平衡的角度出發，確定對外投資的適當規模和幣種。
2、出口信用保險公司作為境外投資保險業務機構。
根據境外投資保險的性質和擬采取的混合模式，我國保險機構應具備以下特征:(1)應為公共法人。政府作為投資保險的後盾，起著引導作用，體現了政府的對外投資政策。(2)應該是商業機構。保險機構是公共法人的事實並不排除其商業性質，美國投資保險制度的法律實踐證明了這壹點，從而在雙邊保證制度下順利實現代位求償。
(三)合格投資者的定義
——應確認自然人、外資企業和民營企業為我國境外投資保險制度的合格投資者。
關於我國合格投資者範圍的確定，主要爭議在於自然人、外資企業、民營企業和外國法人或我國自然人、法人或非法人企業控股或參股的非法人企業能否成為我國境外投資保險制度的合格投資者。作者主張:
1.自然人應該是中國海外投資保險制度的合格投資者。
我國現行立法不承認境內自然人作為“個人”從事國際直接投資活動，這與發達的形勢是矛盾的:(1)我國法律允許境外自然人來華投資，但不允許境內自然人走出國門，造成事實上不合理的“超國民待遇”，不利於全面提升我國國民積極參與國際市場競爭的能力。(2)我國自然人投資形成的個體經濟和其他經濟成分是市場經濟的主體，理所當然應該在市場競爭中享有平等權利。不允許自然人成為境外投資主體，理論上很難自圓其說。(3)我國簽署的雙邊投資協定大多具有前瞻性，賦予了我國自然人境外投資的資格，各國立法實踐也是如此。根據我國締結的國際協定和其他國家的立法實踐，允許我國自然人境外投資是壹種必然趨勢。因此，筆者主張中國境外投資保險的合格投資者應包括自然人，包括中國大陸、香港、臺灣和澳門的自然人。
2.外資企業應成為中國境外投資保險體系的合格投資者。
根據我國現行的外商投資立法，外資企業都是依據中國法律在中國境內設立的，其註冊地和主要經營場所也都在中國境內。根據國籍認定原則和屬地管轄原則，都是具有中國國籍的企業，理應受到中國法律的保護和管轄。在實踐中，外資企業設立海外分支機構已成為我國海外投資的形式之壹。因此，外資企業應成為我國海外投資保險的被保險人之壹。
3、民營企業應納入中國合格投資者境外投資擔保體系。
從當前經濟形勢和未來經濟發展趨勢來看，中國國有企業仍將是海外投資的主力軍，但壹些民營企業因其經營機制的合理性和靈活性，正以全新的面貌進入國際市場，民營企業成為海外直接投資的新主力。為了增強中國海外投資的後勁，有必要全面放開有實力、有產品競爭力的各種所有制企業，也將其納入海外投資保險制度的合格投資者行列。
4.應逐步將持有股份的外國法人或非法人納入合格被保險人範圍。
由於我國境外投資保險制度目前采取單邊主義模式，不宜過快將自然人、法人或非法人控制或持有的外國企業納入合格被保險人範圍。首先，以資本控制份額來確定投資者國籍不是國際社會的通行做法。如果這類公司投保，即使已經用盡當地救濟，中國也將無法行使外交保護權要求賠償，因為這不符合“持續國籍”原則。其次，我國簽署的雙邊投資保護協定中規定的投資者不包括我國自然人、法人或非法人控制或持有的外國企業。因此，雙邊投資協定不能作為中國在解決索賠後向投資東道國索賠的依據。最後，我國海外投資保險制度剛剛起步，缺乏實踐經驗，不可能壹下子承接全部投資業務。因此，在實踐中，我們可以采取漸進擴張的策略。壹是要承銷享有絕對控股權的外國法人和非法人企業，要有選擇地承銷我們壹般控股或只控股的企業。
(4)保險範圍的設定
——應包含三種傳統政治風險，不宜涵蓋政府違約險、恐怖主義險、營業中斷險。
海外投資保險制度所涵蓋的政治風險壹般包括貨幣匯兌風險、征收或類似措施風險、戰爭和內亂風險，在中國采用這些風險是沒有爭議的。然而，對於政府違約保險、恐怖主義保險、經營中斷保險、延遲支付保險等政治風險是否納入我國海外投資保險法律制度的保障範圍，卻存在諸多爭議。作者主張: